RESPONSABILIDAD PENAL POR LOS ACTOS DE
LOS DIRECTIVOS
2. Responsabilidad penal por los actos de los directivos
2.1 Requisitos
La responsabilidad penal de las personas jurídicas por los actos de los «directivos», comprendiendo en este concepto la compleja definición a que antes nos hemos referido, requiere de los siguientes presupuestos:
• Que el directivo haya cometido un delito actuado en nombre o por cuenta de la persona jurídica. Este
presupuesto se mantiene inalterado.
• Que haya actuado en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica. En este particular este
presupuesto sustituye al anterior de actuar «en provecho» de la persona jurídica.
• La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad criminal si se cumplen las siguientes condiciones:
a) Que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
b) Que se haya confiado la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.
c) Que los autores individuales que cometan el delito hayan eludido fraudulentamente los modelos de
organización y de prevención y d) Que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª.
En cuanto a la actuación en nombre o por cuenta de la persona jurídica, la expresión hace referencia al
contexto material de actuación del directivo y se refiere al contenido formal y material del mandato o
representación del directivo en cada caso. Cabe plantear como supuestos excluyentes los casos en que haya existido una extralimitación manifiesta aun cuando no debe determinarse ese contexto de acuerdo con las atribuciones formales del directivo en cuestión. Las reglas civiles o mercantiles no deben ser determinantes porque habrá de indagarse en el poder real para determinar si el directivo ha actuado dentro de la esfera de sus atribuciones para evitar zonas indeseables de impunidad.
La sustitución de «en provecho de» por «en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica» ha merecido una valoración positiva en el informe del Consejo de Estado antes mencionado. La eliminación de la expresión «en provecho», que tenía muchas posibilidades interpretativas y la inclusión de la expresión «en beneficio directo o indirecto» permite concluir que la actuación del directivo ha de tener como objetivo la obtención de un beneficio o ventaja de cualquier tipo. Sigue siendo necesario recordar que se trata de una conducta tendencial que no precisa de un resultado concreto y que debe valorarse de forma objetiva y ex ante(17). En cualquier caso no se incluyen en este presupuesto los delitos cometidos por los directivos exclusivamente en beneficio propio o de terceros ajenos a la persona jurídica.
Manual de responsabilidad penal personas juridicas
2.2 Programas de prevención penal (Compliance programs)
La exención de la responsabilidad penal de una persona jurídica pasa por la existencia de un programa de prevención de delitos. Se pretende instaurar una nueva cultura en las empresas, a fin de que de forma proactiva eviten la comisión de delitos. Se pretende la instauración de criterios de organización preventivos.
La autorregulación y una nueva cultura corporativa respetuosa con las normas es la finalidad última de esta reforma, de ahí que se dé una relevancia incuestionable a los programas de prevención y detección de delitos.
Se requiere la adopción y ejecución eficaz de un modelo de organización y gestión que contenga medidas de prevención y control idóneas para prevenir el delito de que se trate o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
Para valorar la relevancia de un programa de prevención se precisa:
a) Idoneidad. Determinar la idoneidad entre el programa y del delito, lo que supone que el programa haya valorado como posible el riesgo de comisión del delito y haya establecido medidas abstractamente eficaces para prevenirlo o para reducir el riesgo de su comisión.
En este particular resulta especialmente importante que el programa cumpla con las previsiones del art.31 bis 1.5 , que «identifique las actividades en que se ha cometido el delito como actividad susceptible de prevención». Se trata de un análisis general de prevención, abstracto y ex ante. Si la idoneidad no es total debería apreciarse la atenuación prevista en el art.31 bis 2.4, párrafo 2º. De todas formas el concepto de idoneidad no creo que deba identificarse al de idoneidad absoluta.
b) Ejecución eficaz. Se debe valorar que el programa haya sido adoptado antes de la comisión del delito y que se está ejecutando con eficacia. No basta un simple papel para salir del paso.
Es preciso que sea un sistema de prevención real y eficaz, lo que se acreditará ordinariamente por el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.31 bis 5 , a saber: Establecimiento de protocolos
operativos de gestión e información, modelo de gestión de recursos financieros, flujos de información hacia el órgano de control y establecimiento de un régimen disciplinario.