Del curso online de compliance officer

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

1. Introducción. La reforma de la LO 5/2010

En Europa la responsabilidad de las personas jurídicas se ha extendiendo desde fines del siglo pasado, especialmente después de haber sido regulada en el Corpus Iuris (1997/2000) para la Protección de los Intereses Financieros de la UE (art.14).

La exigencia a las empresas de responsabilidad en el ámbito del derecho administrativo sancionador ha abierto la puerta a la exigencia de responsabilidad penal. No ha habido grandes problemas dogmáticos para admitir su responsabilidad penal ya que ambos tipos de sanciones, participan de similares principios por más que la jurisprudencia constitucional haya establecido algún matiz diferenciador (TCo 18/1981, 4-11-80, 14-6-89). La estructura de las normas y los criterios de imputación son similares de ahí que el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no constituya sino una consecuencia anunciada y previsible(1) y, además, la introducción de la responsabilidad penal ha sido más simbólica que real porque antes de su entronización el arsenal sancionatorio no era desdeñable (sanciones administrativas, consecuencias accesorias y responsabilidad civil).

En la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 se justificó la introducción de esta cuestión por la demanda de los Convenios Internacionales suscritos por España y se afirmó haber optado por una doble vía de imputación.

1. a) La atribución de responsabilidad por la actuación delictiva del «representante legal, administrador de hecho o de derecho» por actos realizados «en nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su provecho».
2. b) La transferencia de responsabilidad por defecto de control o «culpabilidad de organización» en el que se sanciona a la persona jurídica por los delitos cometidos por las personas que estén sometidas a la autoridad de los anteriores siempre que hayan podido realizar su acción «por no haberse ejercido sobre ellos el debido control, atendidas las circunstancias de cada caso».

En realidad el actual art.31 bis, que próximamente será derogado, establece dos sistemas de autoría, el de los directivos de la sociedad y el de los empleados, cuestión que para parte de la doctrina constituye una distinción desacertada e innecesaria al entender que la «deficiencia en la organización» debería ser una condición inexcusable de autoría en ambos casos por exigencias del principio de culpabilidad.
Algunos autores entienden incluso que la ubicación sistemática del art.31 bis  , como una forma de autoría de delitos especiales propios no tenía justificación y que debiera haberse regulado en el marco general de la autoría (art.28).

En la LO 5/2010  se ha mantenido un sistema de responsabilidad penal accesoria del art.129 para todo tipo de delitos y para entes sin personalidad jurídica y otro de responsabilidad directa para las personas jurídicas (art.31 bis), limitado a cierto tipo de delitos. Al margen de esta distinción entre entes sin personalidad y personas jurídicas, que algunos entienden superada por la realidad en cuanto que lo determinante es la existencia de un patrimonio autónomo, lo cierto es que el art.129 CP ha de tener aplicación fundamentalmente para organizaciones delictivas cuya actividad central sea el delito, mientras que el art.31 bis se ha de aplicar a personas jurídicas que de modo ocasional se vean inmersas por la existencia de un delito cometido en su seno, por administradores o empleados.

Dado que la responsabilidad penal directa del art.31 bis CP  puede exigirse aunque el autor material del hecho no haya sido identificado o no haya sido perseguido, este tipo de atribución requiere de la existencia del hecho punible, situación que, sin embargo, es insuficiente en el caso del art.129 CP que requiere inexcusablemente la declaración de responsabilidad penal de la persona física autora del delito.

Pues bien, el problema dogmático fundamental que ha planteado el art.31 bis , en su redacción de la LO 5/2010 , es que parte de la doctrina entiende que la deficiencia de organización debería ser un requisito de atribución de responsabilidad penal común, tanto en el caso de administradores y representantes legales como en el de empleados, ya que aunque haya una actuación delictiva de cualquiera de éstos si el delito se ha cometido a pesar de la existencia de una estructura organizativa adecuada y de un sistema debido y eficaz de control, la persona jurídica no debería responder.

A este criterio se opuso la Fiscalía General del Estado recordando que el modelo instaurado por la LO 5/2010  no permitía juicio alguno a los Compliance Program en el ámbito de los delitos cometidos por los administradores.

La FGE afirmó en la Circular citada que los códigos éticos de las empresas no pueden modular la imputación de las personas jurídicas, que estos programas tienden a tratar de evitar la imputación de quienes dentro de las empresas ostentan el control y su dirección, que la posición que establece su relevancia obligaría a cambiar la ley y no es respetuosa con el contenido de la misma y que no es contrario al principio de culpabilidad establecer la imputación atribuyendo la responsabilidad penal de la persona jurídica como consecuencia de la actuación de sus directivos.

Sin embargo, la doctrina ha venido insistiendo en que la actuación del administrador debe producirse en el marco de unos poderes que le han sido confiados y su actuación fuera de ese marco constituye un supuesto de administración desleal lo que supone la paradójica situación de que la persona jurídica se convierte, a la vez, en sujeto activo y perjudicado de una misma acción punible. Por eso se ha propugnado la reforma de estos criterios de imputación y el establecimiento de criterios legales que determinen de forma concreta y expresa los deberes que incumben a las distintas personas encargadas de los distintos niveles de decisión dentro de la organización de la empresa a los efectos de concretar cómo y quién se constituye en la posición de garante para responder de las actuaciones de otro.

También ha sido objeto de polémica doctrinal el concepto de «acción provechosa». El art.31 derogado indicaba que la persona física que cometía el delito debía hacerlo «en provecho» de la persona jurídica para transferir a ésta la responsabilidad penal. El legislador no precisó ese concepto (beneficio económico evaluable, beneficio estratégico, beneficio en valores intangibles…) y se puede cuestionar que una actuación que se realice al margen de los sistemas de control preestablecidos por la sociedad con los riesgos consiguientes pueda entenderse como una actuación «provechosa».

Se ha cuestionado que la norma penal tampoco establezca regulación alguna de los deberes de control que corresponden a los administradores de las personas jurídicas para evitar la sanción penal.

A todos estos problemas pretende dar solución la nueva reforma del Código Penal   en esta materia, si bien es cierto que los problemas han sido más dogmáticos que reales dado que la responsabilidad penal de las personas jurídicas, implantada en 2010, ha sido de muy escasa aplicación. Los casos de condenas son hoy por hoy muy poco numerosos pese a lo cual esta materia suscita mucho interés y tiene consecuencias prácticas muy destacables debido a la necesidad de implementar costosos sistemas de prevención para evitar posibles condenas penales, con los riesgos económicos y reputacionales que pueden comportar.

1. Novedades introducidas por la LO 1/2015
2. a)  Descripción de la reforma

La reforma que es objeto de comentario modifica fundamentalmente el art.31 bis  ya que el resto de preceptos mantiene su redacción original con leves modificaciones.

• En el art.31 bis 1, aptdo. a) y b) , de nueva redacción y que sustituye al antiguo art.31 bis 1), se modifican los criterios de transferencia de responsabilidad entre la persona física y la jurídica.
• En el art.31 bis 2 , de nueva redacción, se establecen los criterios de exención en el caso de personal «directivo» (pongo comillas porque el concepto no es pacífico ni claro) haciendo referencia a los requisitos en base a los cuales pueden tener eficacia los «Compliance Programs».
• En el art.31 bis 3  se especifica esta misma cuestión en relación con las empresas de pequeñas dimensiones, aquellas que según la legislación mercantil están autorizadas a presentar cuentas de pérdidas y ganancias de forma abreviada.
• En el art.31 bis 4, de nueva redacción, se establecen los criterios de exención en el caso de empleados.
• En el art.31 bis 5 , de nueva redacción, se establecen los requisitos que han de cumplir los requisitos que han de cumplir los «Compliance Programs» para entender que son eficaces e idóneos.
• En el art.31 ter  se reproduce el anterior art.31 bis, apartados 2 y 3 sin modificaciones. En el art. 31 ter 1 se posibilita el castigo de la persona jurídica aunque la persona física no haya sido individualizada o no se haya podido seguir el procedimiento contra ella. También se regula la necesaria proporcionalidad en las multas caso de condena conjunta. En el art.31 ter 2 se establece la autonomía entre persona física y jurídica en orden a circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o que agraven su responsabilidad, así como a que la persona física haya fallecido o se hubiere sustraído a la acción de la justicia, lo que no impedirá la persecución y castigo de la persona jurídica.
• En el art.31 quarter, referido a las circunstancias atenuantes, se reproduce el antiguo art.31 bis.4 sin modificaciones.
• El art.31 quinquies  reproduce el art.31 bis 5 pero añade un aptdo. 2, referido a las sociedades mercantiles públicas a quienes se les limita las penas de posible imposición salvo que «el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o empleados con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal» (levantamiento del velo).
• En el art.66  se establece una limitación temporal de dos años en las penas establecidas en las letras c) a g) del aptdo.7 del art.33 CP (Suspensión de sus actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores) cuando se imponga la responsabilidad penal a la persona jurídica por los actos de los «directivos» derivada del incumplimiento de los deberes de vigilancia y control que no tenga carácter grave.

1. b)  Críticas generales a la reforma legislativa

Muchas de las críticas al nuevo texto se hayan contenidas en el interesante informe elaborado por el Consejo de Estado en el año 2013, de obligada lectura. A continuación algunas de las críticas más comunes de los distintos estudios que han visto a la luz en los últimos meses.

Para Quintero Olivares, desde una posición muy crítica con la nueva orientación legislativa, la reforma no tiene su justificación en problemas interpretativos previos sino en hacer casi imposible la imputación de las personas jurídicas y en favorecer la implantación de sistemas de prevención o de buenas prácticas con el beneficio consiguiente para los profesionales dedicados a este tipo de actividad.

Dopico Gómez-Alleri considera que la reforma es un injerto extraño, un plagio legislativo de la ley italiana, con los problemas que genera ese tipo de técnica legislativa; que no estaba incluida en el primigenio Anteproyecto que el Gobierno remitió a las Cortes Generales, por lo que no ha informado previamente ni por el Consejo General del Poder Judicial ni el Consejo Fiscal; que incurre en un excesivo reglamentismo al incorporar una regulación en exceso prolija de los programas de Compliance que debería haber sido residenciada en la legislación mercantil y que contiene una inadmisible inversión de la carga de la prueba. Sobre esta cuestión afirma que como la norma contiene como requisito para imponer la responsabilidad penal no la infracción de un deber de control sino simplemente que el sistema de prevención no sea idóneo, desplaza la carga de probar la idoneidad y, en general, los demás requisitos establecidos en la ley penal a la empresa.

González Cussac estima que la reforma no tiene su fundamento en dudas interpretativas o en recomendaciones de organismos internacionales porque la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha tenido una aplicación escasísima y porque el marco normativo internacional no ha cambiado.

III.  Estudio del contenido de la reforma

1. Cambio en la definición de las personas físicas cuya actuación posibilita la responsabilidad penal de la persona jurídica

En el Código Penal  la responsabilidad penal de la persona jurídica es vicarial en el sentido de que ésta responde penalmente por la actuación de otra persona, directivo o empleado, siempre que concurran determinados presupuestos. Se trata de un supuesto de responsabilidad por hecho ajeno ya que una persona física vinculada con la persona jurídica debe haber cometido un delito. Por lo tanto, para la exigencia de esta clase de responsabilidad penal se tiene que probar que la persona física ha cometido un delito y que se cumplen los presupuestos de transferencia de responsabilidad a la persona jurídica.

Las personas físicas que tienen que cometer el delito para que se produzca la transferencia son los directivos o empleados, y en cada caso se establece un sistema de transferencia distinto. El primer aspecto que hemos de analizar es el cambio legislativo en la determinación o individualización de los directivos.

En el art.31 bis 1 a)  derogado se refiere a ellos como «representantes legales o administradores de hecho o de derecho». En el texto reformado se habla de «representantes legales o aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma».

En la nueva norma no se modifica el término «representantes legales», que suele plantear el problema de delimitar su ámbito en los casos de apoderados singulares o de colaboradores externos con poder (abogados etc.). Se modifica la expresión «administrador de hecho y de derecho» por «aquellos que de actuando individualmente o como miembros de un órgano de la persona jurídica «están autorizados para a tomar decisiones en nombre de la persona jurídica».

La nueva redacción parece dirigida, por tanto, a suprimir el tradicional concepto «administrador de hecho» por otro más técnico. Esta modificación fue criticada por el Consejo de Estado(12) ya que el sistema de definición anterior (administrador de hecho), si bien daba lugar a problemas interpretativos, era utilizado ampliamente en el ámbito mercantil y sigue utilizándose penalmente en el marco de los delitos societarios.

Como señala Dopico Gómez-Aller la técnica empleada para el fin propuesto es defectuosa. De un lado, en los instrumentos internacionales que se refieren a la cuestión siempre identifican al administrador o responsable de la empresa como persona «con poder de mando». En el texto reformado no se hace referencia e esa expresión de forma que la persona jurídica respondería por los actos de personas autorizadas a tomar decisiones, aunque no tengan poder de mando, en relación con el hecho concreto que se enjuicie, y también respecto de los actos de personas que tengan facultades en la organización y control de la empresa, también sin tener que tener necesariamente poder de mando.

Se amplía notablemente el ámbito de aplicación de la responsabilidad penal, porque cualquier apoderado podría encajar en esta descripción tan amplia, aunque no participe en la gestión ordinaria de la empresa y sus actos estén sujeto a aprobación del órgano de gestión y , de otro, no resuelve el problema de los administradores de hecho. Así, el administrador de hecho carece formalmente de autorización para tomar decisiones y no ostenta facultades de organización y control, pese a lo cual tiene el poder real de la empresa. Tampoco soluciona el problema en caso de holdings de determinar la autoría en los supuestos de decisiones tomadas por la empresa matriz.

Este tipo de problemas parecía estar superado a través del concepto «administrador de hecho», que, conforme a reiterada jurisprudencia(14) es aquel que sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y asuma los poderes de un administrador de derecho; es la persona que, en realidad manda en la empresa, ejerciendo los actos de administración, aunque formalmente sean realizadas por otra persona que figure como su administrador.

La nueva redacción de la LO 1/2015  abre interrogantes que habrán de ser objeto de una cuidadosa interpretación. A mi juicio, la determinación del autor deberá seguir realizándose a partir de los criterios de «dominio del acto» y de «poder de dirección» referidos a la situación concreta que se examine. Como señaló la Circular de la Fiscalía General del Estado antes citada, no debería hablarse de responsabilidad penal de la persona jurídica si la persona física que comete el delito no es alguien del órgano de gobierno o controlable por el órgano de gobierno. Lo relevante debería ser «la dirección de facto y no el concreto título o circunstancia de la que derive la potestad de actuar».

2. Responsabilidad penal por los actos de los directivos

2.1 Requisitos

La responsabilidad penal de las personas jurídicas por los actos de los «directivos», comprendiendo en este concepto la compleja definición a que antes nos hemos referido, requiere de los siguientes presupuestos:

• Que el directivo haya cometido un delito actuado en nombre o por cuenta de la persona jurídica. Este presupuesto se mantiene inalterado.
• Que haya actuado en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica. En este particular este presupuesto sustituye al anterior de actuar «en provecho» de la persona jurídica.
• La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad criminal si se cumplen las siguientes condiciones:

1. a) Que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
2. b) Que se haya confiado la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.
3. c) Que los autores individuales que cometan el delito hayan eludido fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
4. d) Que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª.

En cuanto a la actuación en nombre o por cuenta de la persona jurídica, la expresión hace referencia al contexto material de actuación del directivo y se refiere al contenido formal y material del mandato o representación del directivo en cada caso. Cabe plantear como supuestos excluyentes los casos en que haya existido una extralimitación manifiesta aún cuando no debe determinarse ese contexto de acuerdo con las atribuciones formales del directivo en cuestión. Las reglas civiles o mercantiles no deben ser determinantes porque habrá de indagarse en el poder real para determinar si el directivo ha actuado dentro de la esfera de sus atribuciones para evitar zonas indeseables de impunidad.

La sustitución de «en provecho de» por «en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica» ha merecido una valoración positiva en el informe del Consejo de Estado antes mencionado. La eliminación de la expresión «en provecho», que tenía muchas posibilidades interpretativas y la inclusión de la expresión «en beneficio directo o indirecto» permite concluir que la actuación del directivo ha de tener como objetivo la obtención de un beneficio o ventaja de cualquier tipo. Sigue siendo necesario recordar que se trata de una conducta tendencial que no precisa de un resultado concreto y que debe valorarse de forma objetiva y ex ante(17). En cualquier caso no se incluyen en este presupuesto los delitos cometidos por los directivos exclusivamente en beneficio propio o de terceros ajenos a la persona jurídica.

2.2 Programas de prevención penal (Compliance programs)

La exención de la responsabilidad penal de una persona jurídica pasa por la existencia de un programa de prevención de delitos. Se pretende instaurar una nueva cultura en las empresas, a fin de que de forma proactiva eviten la comisión de delitos. Se pretende la instauración de criterios de organización preventivos. La autorregulación y una nueva cultura corporativa respetuosa con las normas es la finalidad última de esta reforma, de ahí que se dé una relevancia incuestionable a los programas de prevención y detección de delitos.

Se requiere la adopción y ejecución eficaz de un modelo de organización y gestión que contenga medidas de prevención y control idóneas para prevenir el delito de que se trate o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

Para valorar la relevancia de un programa de prevención se precisa:

1. a) Idoneidad. Determinar la idoneidad entre el programa y del delito, lo que supone que el programa haya valorado como posible el riesgo de comisión del delito y haya establecido medidas abstractamente eficaces para prevenirlo o para reducir el riesgo de su comisión.

En este particular resulta especialmente importante que el programa cumpla con las previsiones del art.31 bis 1.5  , que «identifique las actividades en que se ha cometido el delito como actividad susceptible de prevención». Se trata de un análisis general de prevención, abstracto y ex ante. Si la idoneidad no es total debería apreciarse la atenuación prevista en el art.31 bis 2.4, párrafo 2º. De todas formas el concepto de idoneidad no creo que deba identificarse al de idoneidad absoluta.

1. b) Ejecución eficaz. Se debe valorar que el programa haya sido adoptado antes de la comisión del delito y que se está ejecutando con eficacia. No basta un simple papel para salir del paso.

Es preciso que sea un sistema de prevención real y eficaz, lo que se acreditará ordinariamente por el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.31 bis 5 , a saber: Establecimiento de protocolos operativos de gestión e información, modelo de gestión de recursos financieros, flujos de información hacia el órgano de control y establecimiento de un régimen disciplinario.

Se trata de que el programa sirva para prevenir delitos, para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. El adverbio «significativamente» que utiliza el precepto es abierto, general y de difícil determinación. Habrá de valorarse su cumplimiento caso por caso en el bien entendido que la propia existencia del delito en el caso concreto supone de facto un fracaso del programa, lo que no ha de excluir la exención de responsabilidad penal si el programa puede ser calificado de eficaz e idóneo desde una perspectiva amplia.

Se encomienda al juez una difícil tarea, evaluar la eficacia de una plan de prevención. Al parecer, no están plenamente desarrollados programas de evaluación de los Compliance Programs y, sin embargo, se encomienda al juez la difícil tarea de hacer esa evaluación caso por caso. No cabe duda que será una cuestión que complicará la instrucción de las causas y su enjuiciamiento, que puede dar lugar a abundante prueba y documentación y en la que serán muy relevantes las pruebas periciales.

Por esa razón en el derecho anglosajón se han desarrollado acuerdos de suspensión del proceso (deferred prosecution arrangements) para evitar el enjuiciamiento, previa la asunción de multas o medidas de otro tipo.

1. c) Órgano de control del programa autónomo. Es un requisito que depende en buena medida de la cultura corporativa y del tamaño de la empresa. Algunos piensan que es una ingenuidad pensar que el órgano de administración de una empresa va a ceder poderes y permitir que un órgano autónomo permita tomar decisiones en este campo sin la previa aprobación por el órgano de administración tanto en lo que se refiere a medidas operativas, como a medidas financieras (art.31 bis 5 3º ).
2. d) La actuación del directivo ha de sortear fraudulentamente el plan de prevención aprobado por la persona jurídica. La falta de precisión normativa permite que cualquier tipo de conducta fraudulenta pueda ser tomada en consideración.
3. e) Se precisa, por último, que el órgano de control no haya incurrido en omisiones o en el ejercicio insuficiente de sus facultades de supervisión, vigilancia y control. Este requisito está vinculado con la eficacia del programa. Se precisa un cumplimiento diligente por parte del órgano de control.
4. f) En el caso de personas jurídicas de pequeña dimensión se atribuye al administrador las funciones de supervisión, lo que no excluye que se deba implementar un plan de prevención pero sin órgano de control ajeno a la dirección (art.31 bis 3 ).
5. g) Requisitos del plan de prevención (art.31 bis 5 ).

• 1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
• 2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
• 3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
• 4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
• 5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
• 6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.»

3. Responsabilidad penal por los actos de los empleados

En el caso de empleados habrá responsabilidad penal de la persona jurídica cuando se haya podido cometer el delito «por haberse incumplido gravemente por aquéllos (-las personas físicas definidas en el artículo 31 bis1 a-) los deberes de supervisión, vigilancia y control de sus actividades, atendidas las circunstancias del caso».

Con la nueva redacción se reduce notablemente la exigencia de responsabilidad penal de la persona jurídica ya que no todo incumplimiento conlleva esa responsabilidad. Tiene que tratarse de un incumplimiento grave. Esta previsión normativa es razonable desde la perspectiva del principio de intervención mínima, pero se trata de un criterio flexible e indeterminado.

El Consejo de Estado con buen criterio afirmó que la regulación de los sistemas de supervisión, vigilancia y control deberían desarrollarse en la legislación mercantil con reformas inmediatas y paralelas a la reforma del Código Penal.

Dejando al margen la existencia de una incorrección terminológica puesta de relieve también por el Consejo de Estado y que no se ha corregido(19), la reforma complica sobremanera la declaración de responsabilidad penal por delitos cometidos por empleados ya que, de un lado, es preciso determinar de acuerdo con la abundante normativa extrapenal los deberes de supervisión, vigilancia y control en las actividades en cuyo ámbito se ha producido el delito y, de otro, determinar qué facultades corresponden individualmente a los administradores, puesto que la responsabilidad penal de la persona jurídica en este caso no surge por un defecto de control o por la inadecuación de los modelos de organización y control de la propia sociedad sino por el incumplimiento de las obligaciones personales atribuidos a las personas físicas.

Como señala González Cussac lo que subyace a esta cuestión es el fundamento de esta responsabilidad pues se puede establecer en el «defecto de control» de la propia organización o en una forma de «culpa in vigilando» de los administradores o responsables de la persona jurídica.

Esto tiene importancia, como señala el autor citado, porque si de lo que estamos hablando es de «defecto de control de la propia organización», el establecimiento de un sistema eficaz de prevención sería un modo de excluir la responsabilidad y a ello parece referirse el art.31 bis, aptdo. 2 y 4 , relativos a la eficacia exculpante de los planes de prevención. Pero si de lo que hablamos es de la responsabilidad penal por la infracción de los deberes personales de las personas físicas dotadas de representación, decisión o control, los planes de prevención son meramente indicativos. Ciertamente constituyen un parámetro relevante, junto a las normas sectoriales, para determinar si la persona física ha efectuado el control debido, pero no actúan como un factor eximente de la conducta.

Se aprecia, por tanto, una cierta contradicción en la forma en que se ha regulado esta responsabilidad. De un lado, se afirma que su fundamento es la falta de diligencia de los directivos en el control de los empleados y, de otro, sin ser coherente con esa afirmación, se afirma que si la sociedad, al margen de la actuación concreta de sus directivos ha implementado un sistema de prevención, quedará exenta de responsabilidad penal sin establecer condiciones adicionales como en el caso de los directivos. A buen seguro esta cuestión será polémica. Se discutirá si, además del plan de prevención, es necesario que no haya habido por los directivos responsables una falta de vigilancia sobre el empleado. Lo cierto es que el art.31 bis 4 no exige este presupuesto, a diferencia de lo que acontece con los directivos en que, además del plan de prevención, se exige que no haya habido falta de vigilancia por parte del órgano encargado de la supervisión del plan (art.31 bis 2.4).

4. Atenuación de responsabilidad penal

La nueva norma dispone la atenuación de la pena, sin indicar cuantitativamente la consecuencia de la rebaja punitiva. En el caso de directivos procederá la atenuación si sólo se acredita parcialmente el cumplimiento de las condiciones previstas en el art.31 bis 2 y, en el caso de empleados, si se ha establecido o ejecutado un plan de prevención que no cumpla totalmente las exigencias para la exención de responsabilidad penal.

Tanto el Consejo de Estado como la doctrina critican la técnica del reconocimiento de esta atenuante ya que no la vinculan a la falta de cumplimiento de los requisitos de exención sino a la falta de prueba y no es la falta de prueba lo que determina la atenuación sino la inexistencia de un programa de prevención totalmente idóneo y ejecutado eficazmente.

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