Del curso online de compliance officer

¿Qué es el programa de cumplimiento?

“Un programa de compliance analiza el riesgo para evitar que ocurran irregularidades en la empresa y para que, si se dan, sean descubiertas, investigadas y sancionadas, exonerando así a la organización diligente”

Hacíamos mención a los aspectos generales que suponen la irrupción del nuevo sistema legal de responsabilidad penal de las empresas, el cual no establece una regulación concreta sobre el contenido del programa de cumplimiento o auditoria penal. El modelo optado por el legislador español se ha inspirado en gran medida en el derecho norteamericano, el cual lleva instaurándose en diversos países europeos siendo habitual que los informes oficiales y doctrinales españoles, como los emitidos por la Fiscalía General del Estado y el Consejo General del Poder Judicial, se funden exclusivamente en estándares de cumplimiento normativo como las “Sentencing Guidelines” de los Estados Unidos, país al que debemos acudir para describir los códigos de autoregulación, también llamados “compliance program”, término que en España entendemos que vendrá a denominarse “auditoría penal”.

La ausencia de dicha auditoría penal por parte de la empresa supone el primer incumplimiento del deber de control que le exige el legislador en el nuevo artículo 31 bis del código penal, habida cuenta que no existirá el control debido en la actividad empresarial. Dicho programa de cumplimiento efectivo tiene una función principal, aunque no única: eximir o atenuar la responsabilidad penal de la persona jurídica ante un eventual juicio. Dicha exención o atenuación puede manifestarse en tres estadios procesales distintos:

Con anterioridad al inicio del proceso penal: El Juez observará si la persona jurídica tenía implantado un programa de cumplimiento efectivo, valorando la calidad de dicho programa así como otros factores que condicionaran la eventual imputación de la persona jurídica.

Antes de dictar sentencia: El Juez Penal, puede valorar el programa de compliance como una prueba más en el proceso penal ya sea para evitar que la persona jurídica sea declarada penalmente responsable o bien atenuar su responsabilidad penal.

Una vez dictada la sentencia: Según está previsto en el derecho norteamericano, una vez la persona jurídica ya ha sido condenada, si ha resarcido el daño causado y, consecuentemente, ha tomado las medidas necesarias para impedir que se vuelva a cometer la conducta delictiva, se pueden mitigar los efectos de la pena.

Al empresario y a su empresa, se le suman actualmente los incumplimientos penales, además de los ya tradicionalmente regulados incumplimientos derivados del derecho civil, el derecho administrativo, el derecho mercantil, el derecho tributario, el derecho al trabajo y a la Seguridad Social y el derecho al medioambiente. Con ello, ya no sólo se expone a la imposición de sanciones sino a la pérdida de prestigio y reputación.

El Programa de Cumplimiento tiene como función establecer los mecanismos de prevención de cualquier actividad ilícito-penal en el marco de la persona jurídica. Por otra parte es un mecanismo de control efectivo sobre la acciones individuales de los empleados y en consecuencia el programa de compliance puede ahorrar mucho dinero a la empresa:

1.Si la persona jurídica resulta condenada, se expone, por un lado, a lo que la doctrina estadounidense llama “hard costs”, que incluyen desde la multa impuesta por el Juzgado, hasta la responsabilidad civil, el pago de honorarios del abogado y del procurador, costas del proceso…

2.Los llamados “soft costs”, consistentes en la pérdida de productividad por parte de los empleados, el descenso de la moral, la interrupción en las operaciones comerciales mientras dure el proceso….

3.La existencia de una auditoria penal supone la difusión de una ética empresarial corporativa positiva, ya que el programa actúa como un potente disuasor de conductas ilícitas por parte de los empleados.

Está previsto, nuevamente, una reforma del Código Penal que concretará y pulirá conceptos y términos que hasta el momento no estaban claros, así como añadirá nuevos preceptos. De entre las novedades que incluye la reforma, las más destacables son las siguientes:

1. Concreción de los requisitos, en cuanto a contenidos y ejecución que deben contener los protocolos de prevención de riesgos penales de las empresas (compliance), a fin de quedar exentas de responsabilidad penal. Es decir, que aquellas empresas que aún no hayan adoptado una compliance deberán hacerla con adecuación a dichos requisitos; y aquellas empresas que ya hayan adoptado su programa de compliance deberán verificar que el mismo se adecua a los futuros requisitos. Dichos requisitos en cuanto al contenido son:

• Identificar las actividades de riesgo.
• Establecer los protocolos de adopción de decisiones y de ejecución.
• Disponer de recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
• Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
• Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
• Verificar de forma periódica dicho contenido, así como su eventual modificación, cuando se detecten infracciones relevantes o se produzcan cambios importantes en la organización, en la estructura del control o en la actividad de la sociedad.

Además, la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del programa de prevención debe estar confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control, distinto al órgano de administración. En la práctica, dicho órgano sea posiblemente el de prevención de riesgos laborales, que pasará a serlo también de riesgos penales. Se hace una excepción para las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, donde dichas funciones podrán ser asumidas por el propio órgano de administración.

2. Configuración de un nuevo tipo penal que castigará con pena de prisión o multa a los órganos de administración que, ya sea con dolo o por imprudencia, omitan la adopción de dicho protocolo, luego de que se haya cometido un delito en su empresa que habría sido evitado o, al menos, seriamente dificultado, si se hubiera empleado la diligencia debida. Es decir, la compliance deja de ser una opción libre a manos del administrador que quiera atenuar la responsabilidad de su empresa, y pasa a ser obligatoria, del mismo modo que lo son los programas preventivos de riesgos laborales.

En conclusión la compliance no sólo introduce la ética en la empresa sino que debe en cierta forma intimidar o prevenir la comisión de delitos al establecer fórmulas que eleven las posibilidades de descubrimiento de las conductas irregulares. Ante la comisión del delito el programa de cumplimiento servirá de elemento de defensa, ya que acreditado el delito de la persona física en las condiciones del artículo 31 bis del Código Penal, será la empresa quién tendrá que probar su diligencia para resultar exonerada de responsabilidad penal.

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El programa de cumplimiento

Objetivos del programa de cumplimiento

1. Garantizar el cumplimiento legal:
   • Asegurar que la organización opere dentro del marco legal aplicable a su sector y jurisdicción.
2. Prevenir riesgos:
   • Identificar y mitigar riesgos relacionados con actividades ilegales o conductas no éticas, como fraude, corrupción o lavado de dinero.
3. Fomentar una cultura ética:
   • Promover valores de integridad, transparencia y responsabilidad dentro de la organización.
4. Proteger a la organización:
   • Reducir la posibilidad de sanciones legales, daños reputacionales o pérdidas económicas.
5. Fortalecer la confianza:
   • Mejorar la percepción de la organización entre clientes, empleados, inversores y otras partes interesadas.

Componentes clave de un programa de cumplimiento

1. Compromiso de la alta dirección:
   • La alta dirección debe liderar el programa y demostrar su compromiso con el cumplimiento y la ética organizacional.
2. Código de conducta y políticas internas:
   • Establecer un código de conducta que defina los principios éticos y las expectativas de comportamiento.
   • Crear políticas específicas sobre temas clave como anticorrupción, prevención del acoso, protección de datos, entre otros.
3. Identificación y gestión de riesgos:
   • Realizar un análisis de riesgos para identificar las áreas de mayor vulnerabilidad.
   • Diseñar controles específicos para mitigar estos riesgos.
4. Responsable de cumplimiento (compliance officer):
   • Designar a una persona o equipo responsable de implementar y supervisar el programa de cumplimiento.
   • Este rol incluye la formación, la gestión de denuncias y la comunicación con la alta dirección.
5. Formación y concienciación:
   • Ofrecer capacitación regular a los empleados sobre las políticas de cumplimiento y las normativas aplicables.
   • Asegurar que todos comprendan sus responsabilidades en materia de cumplimiento.
6. Canales de denuncia (whistleblowing):
   • Implementar mecanismos confidenciales para que los empleados y terceros puedan reportar irregularidades.
   • Garantizar la protección contra represalias para los denunciantes.
7. Supervisión y auditorías:
   • Realizar auditorías internas para evaluar la efectividad del programa de cumplimiento.
   • Implementar indicadores de desempeño para monitorear y medir su impacto.
8. Gestión de incidentes:
   • Establecer procedimientos claros para investigar y responder a posibles incumplimientos.
   • Documentar los incidentes y las acciones correctivas tomadas.
9. Revisión y mejora continua:
   • Evaluar regularmente el programa para adaptarlo a cambios legales, regulatorios o internos.
   • Incorporar lecciones aprendidas y mejores prácticas.