PROGRAMAS DE PREVENCIÓN PENAL

Se trata de que el programa sirva para prevenir delitos, para reducir de forma significativa el riesgo de su
comisión. El adverbio «significativamente» que utiliza el precepto es abierto, general y de difícil
determinación. Habrá de valorarse su cumplimiento caso por caso en el bien entendido que la propia
existencia del delito en el caso concreto supone de facto un fracaso del programa, lo que no ha de excluir la exención de responsabilidad penal si el programa puede ser calificado de eficaz e idóneo desde una perspectiva amplia.
Se encomienda al juez una difícil tarea, evaluar la eficacia de una plan de prevención. Al parecer, no están plenamente desarrollados programas de evaluación de los Compliance Programs y, sin embargo, se encomienda al juez la difícil tarea de hacer esa evaluación caso por caso. No cabe duda de que será una cuestión que complicará la instrucción de las causas y su enjuiciamiento, que puede dar lugar a abundante prueba y documentación y en la que serán muy relevantes las pruebas periciales.
Por esa razón en el derecho anglosajón se han desarrollado acuerdos de suspensión del proceso (deferred prosecution arrangements) para evitar el enjuiciamiento, previa la asunción de multas o medidas de otro tipo.
c) Órgano de control del programa autónomo. Es un requisito que depende en buena medida de la cultura corporativa y del tamaño de la empresa. Algunos piensan que es una ingenuidad pensar que el órgano de administración de una empresa va a ceder poderes y permitir que un órgano autónomo permita tomar decisiones en este campo sin la previa aprobación por el órgano de administración tanto en lo que se refiere a medidas operativas, como a medidas financieras (art.31 bis 5 3º ).                          d) La actuación del directivo ha de sortear fraudulentamente el plan de prevención aprobado por la persona jurídica. La falta de precisión normativa permite que cualquier tipo de conducta fraudulenta pueda ser tomada en consideración.
e) Se precisa, por último, que el órgano de control no haya incurrido en omisiones o en el ejercicio
insuficiente de sus facultades de supervisión, vigilancia y control. Este requisito está vinculado con la eficacia del programa. Se precisa un cumplimiento diligente por parte del órgano de control.
f) En el caso de personas jurídicas de pequeña dimensión se atribuye al administrador las funciones de
supervisión, lo que no excluye que se deba implementar un plan de prevención pero sin órgano de control ajeno a la dirección (art.31 bis 3 ).
g) Requisitos del plan de prevención (art.31 bis 5 ).

Manual de responsabilidad penal personas juridicas

• 1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
• 2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
• 3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
• 4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
• 5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
• 6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.»
3. Responsabilidad penal por los actos de los empleados
En el caso de empleados habrá responsabilidad penal de la persona jurídica cuando se haya podido cometer el delito «por haberse incumplido gravemente por aquéllos (-las personas físicas definidas en el artículo 31 bis1 a-) los deberes de supervisión, vigilancia y control de sus actividades, atendidas las circunstancias del caso».

Con la nueva redacción se reduce notablemente la exigencia de responsabilidad penal de la persona jurídica ya que no todo incumplimiento conlleva esa responsabilidad. Tiene que tratarse de un incumplimiento grave.
Esta previsión normativa es razonable desde la perspectiva del principio de intervención mínima, pero se
trata de un criterio flexible e indeterminado.
El Consejo de Estado con buen criterio afirmó que la regulación de los sistemas de supervisión, vigilancia y control deberían desarrollarse en la legislación mercantil con reformas inmediatas y paralelas a la reforma del Código Penal.
Dejando al margen la existencia de una incorrección terminológica puesta de relieve también por el Consejo de Estado y que no se ha corregido(19), la reforma complica sobremanera la declaración de responsabilidad penal por delitos cometidos por empleados ya que, de un lado, es preciso determinar de acuerdo con la abundante normativa extrapenal los deberes de supervisión, vigilancia y control en las actividades en cuyo ámbito se ha producido el delito y, de otro, determinar qué facultades corresponden individualmente a los administradores, puesto que la responsabilidad penal de la persona jurídica en este caso no surge por un defecto de control o por la inadecuación de los modelos de organización y control de la propia sociedad sino por el incumplimiento de las obligaciones personales atribuidos a las personas físicas.
Como señala González Cussac lo que subyace a esta cuestión es el fundamento de esta responsabilidad pues se puede establecer en el «defecto de control» de la propia organización o en una forma de «culpa in vigilando» de los administradores o responsables de la persona jurídica.

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Objetivos de un Programa de Prevención Penal

1. Prevención de Delitos: Evitar la comisión de delitos dentro de la organización mediante el establecimiento de controles adecuados y una cultura de cumplimiento.
2. Exoneración o Atenuación de Responsabilidad: Un programa efectivo puede exonerar o, al menos, atenuar la responsabilidad penal de la empresa si, pese a la existencia del programa, se comete un delito.
3. Protección de la Empresa y sus Directivos: Minimiza los riesgos legales para la empresa y sus directivos, protegiéndolos de posibles sanciones penales.
4. Mejora de la Reputación Corporativa: Fortalece la imagen de la empresa ante terceros (clientes, proveedores, autoridades) como una organización ética y comprometida con el cumplimiento de la ley.

Componentes Clave de un Programa de Prevención Penal

1. Compromiso de la Alta Dirección:
   • La alta dirección debe demostrar un firme compromiso con la prevención de delitos, estableciendo una cultura de ética y cumplimiento.
   • La dirección debe liderar con el ejemplo, lo que implica tanto el apoyo a las medidas de prevención como su cumplimiento estricto.
2. Identificación de Riesgos Penales:
   • Realizar una evaluación exhaustiva de los riesgos penales específicos de la organización, considerando su actividad, sector y entorno operativo.
   • Identificar qué delitos podrían ser cometidos dentro del marco de las actividades de la empresa (e.g., corrupción, blanqueo de capitales, delitos fiscales).
3. Establecimiento de Políticas y Controles Internos:
   • Desarrollar políticas específicas que establezcan claramente las conductas prohibidas y las expectativas de la empresa en cuanto a comportamiento ético.
   • Implementar controles internos efectivos para prevenir y detectar actividades delictivas. Esto puede incluir procedimientos de aprobación, auditorías internas, segregación de funciones, etc.
4. Designación de un Órgano de Control:
   • Crear o designar un órgano específico dentro de la empresa encargado de la supervisión del cumplimiento del programa de prevención penal, como un Compliance Officer o un Comité de Cumplimiento.
   • Este órgano debe tener suficiente autonomía, autoridad y recursos para desempeñar sus funciones de manera efectiva.
5. Capacitación Continua:
   • Establecer programas de formación continua para todos los empleados y directivos sobre los riesgos penales y las políticas de prevención implementadas.
   • Las formaciones deben ser periódicas y adaptadas a las responsabilidades de cada puesto.
6. Sistema de Denuncias Internas:
   • Implementar un canal de denuncias confidencial y accesible para que los empleados puedan reportar posibles infracciones sin temor a represalias.
   • Establecer procedimientos claros para la investigación y respuesta a las denuncias.
7. Monitoreo y Revisión:
   • Supervisar de manera continua la efectividad del programa y realizar auditorías periódicas para asegurar que los controles funcionan adecuadamente.
   • Revisar y actualizar el programa conforme cambien las circunstancias de la empresa o las normativas legales.
8. Sanciones Internas y Correctivos:
   • Definir y aplicar sanciones internas en caso de incumplimiento de las políticas de prevención penal.
   • Establecer medidas correctivas para evitar que se repitan conductas delictivas.
9. Documentación y Registro:
   • Mantener un registro exhaustivo de todas las actividades relacionadas con el programa de prevención, incluyendo evaluaciones de riesgos, capacitaciones, investigaciones y auditorías.
   • La documentación es clave para demostrar la existencia y efectividad del programa ante las autoridades judiciales.

Beneficios de Implementar un Programa de Prevención Penal

• Exoneración de Responsabilidad Penal: En muchos sistemas legales, un programa bien implementado puede exonerar a la empresa de responsabilidad penal si se demuestra que se tomaron todas las medidas razonables para evitar el delito.
• Reducción de Sanciones: En casos donde no es posible la exoneración completa, la existencia de un programa puede atenuar las sanciones impuestas a la empresa.
• Protección de Directivos: Los directivos y administradores pueden verse protegidos de responsabilidades personales si pueden demostrar que la empresa cuenta con un programa adecuado.
• Mejora de la Imagen y Confianza: Los programas de prevención penal refuerzan la reputación de la empresa como entidad ética y responsable, lo que puede mejorar las relaciones con clientes, proveedores e inversores.